Considerações sobre o Projeto de Lei 25/05 enviado pelo Governador do Estado à Assembléia Legislativa disciplinando a contratação temporária de servidores, e ao mesmo tempo, impondo sérias limitações ao servidor contratado pela Lei 500/74.

O Governador do Estado enviou à Assembléia Legislativa o PL 26, com o objetivo de regulamentar o artigo 37, IX, da Constituição Federal, que prevê a contratação temporária de servidores, dispondo, ainda, sobre os servidores públicos contratados sob a égide da Lei 500/74. Em razão de manifestações contrárias ao PL, encabeçadas pelos professores paulistas, o Governador retirou, por ora, o PL da Assembléia, para debate do assunto com os interessados.

Diversas entidades representativas dos servidores públicos, entre elas, a AASPTJ-SP, têm se reunido na Assembléia Legislativa com vistas a impedir a dispensa arbitrária dos servidores não estáveis, regidos pela Lei 500/74. A remessa do projeto de lei para Assembléia Legislativa, tornando pública a intenção do Governador permitiu que os servidores, através de suas entidades representativas, incluindo a AASPTJ-SP, tomassem providências urgentes, para impedir que o projeto seja votado sem qualquer participação dos interessados, considerando, principalmente a possibilidade de demissão dos servidores submetidos ao regime da Lei 500/74.

Prevê o artigo 22 do PL 26/05 que o servidor submetido ao regime jurídico instituído pela Lei 500/74, não estável, poderá ser dispensado: I-a pedido; II, no caso de criação de cargo correspondente, a partir da data início do exercício do respectivo titular; III - a critério da Administração, independentemente da criação do cargo correspondente, no caso de cessação de necessidade do serviço; IV- por ineficiência ou indisciplina, assegurada ampla defesa. Servidor não estável é aquele que não tinha cinco anos no serviço público na data da promulgação da CF. Por força do art. 19 do Ato de Disposições Transitórias da CF, o servidor que tinha mais de cinco anos naquela data foi considerado estável.

A nosso ver o projeto padece de inconstitucionalidade, posto que não especifica as causas e situações em que será permitida a contratação temporária, sendo genérico nesse sentido. Contrariamente do previsto no PL 26/05, a manifestação do C. Supremo Tribunal Federal sobre a necessidade de especificidade das situações que autorizam a contratação merece ser reproduzida, para melhor entendimento: ADI 3210 /PR: Ementa: "...A lei referida no inciso IX do art. 37, CF., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV- Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente." (Rel. Min. Carlos Velloso - v.u. DJ 13-12-2004). Sem destaque no original.

ADI 2229/ES : Ementa: "...I - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art, 37, II- As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional (...)" - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (Rel. Min. Carlos Velloso - v.u. DJ 25-06-04) sem destaque no original.

ADI 2987/SC - Ementa: "...Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes. (Rel. Min. Sepúlveda Pertence - vu., DJ 19/02/2004). Sem destaque no original.

Desta forma, ao que parece a controvérsia repousará no exame da possibilidade da lei ordinária fixar situações genéricas em face do comando constante no art. 37, IX, CF, considerando-se que a CF deferiu à lei o estabelecimento das condições específicas de acesso, levando em conta as peculiaridades das situações previamente previstas. A lei estadual ao prever os requisitos para ingresso no serviço público não poderá se apoiar em situações indiscriminadas e inespecíficas. Sua função é elencar quais as situações de anormalidade em que se contratará, por prazo certo e determinado, isto é, por prazo suficiente para solucionar a situação transitória que lhe deu causa.

Nos estudos preliminares sobre o art. 37, IX, CF, constatamos que a doutrina comunga do mesmo entendimento do STF, sendo de grande importância a reprodução da lição expendida por alguns administrativistas de escol, dentre eles: a) Diógenes Gasparini: "por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabe ter fim próximo. Além de ser temporária, há de ser excepcional o interesse público."(Direito Administrativo, Saraiva, 7ª. Ed.p. 149); b) Celso Antonio Bandeira de Mello: "cumpre que tal contratação seja indispensável; vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes."(Regime Constitucional dos Servidores Públicos, p. 63).

Acerca da impossibilidade de contratação de pessoal temporário para exercer funções permanentes (servidores da Lei 500/74), Adilson Abreu Dallari afirma que "está absolutamente claro que não mais se pode admitir pessoal por tempo indeterminado, para exercer funções permanentes, pois o trabalho executado precisa ser, também, eventual ou temporário, além do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse público qualificado como excepcional, ou seja, uma situação extremamente importante, que não possa ser atendida de outra forma".

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se então, em função, dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego. A função abrange, pelo menos, duas modalidades diversas: 1 - a de chefia, assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas, normalmente, mediante acréscimos pecuniários ao padrão do funcionário, sob os mais variados títulos, como "pro labore", representação, gratificação, função gratificada; 2) exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores extranumerários, interinos, temporários e que compõem um quadro de funções paralelo ai quadro de cargos; normalmente essas funções têm a mesma denominação, remuneração atribuições dos cargos correspondentes, porém são de livre provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem; sempre serviram de apadrinhamento próprios da Administração pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências do serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo; com isto contornava-se a exigência constitucional de concurso público para a investidura.

A constituição de 1967 pretendeu restringir a possibilidade de existência desse quadro paralelo, ao prever regime especial apenas para a admissão de servidores em serviços de caráter temporário e contratação para funções de natureza técnica especializada. No entanto, no estado de São Paulo, a norma foi totalmente desvirtuada, mantendo-se, pela Lei nº 500, de 13-11-74, um Quadro de funções para serviços permanentes, paralelo e análogo ao Quadro de cargos. Acerca do regime previdenciário para o servidor da Lei 500/74, a autora assim se manifesta "..alguns Estados e Municípios não implantaram o regime jurídico único previsto no artigo 39 da Constituição, em sua redação original. Foi o que ocorreu no Estado de São Paulo, onde até hoje existem servidores que exercem a chama função-atividade, com base a Lei nº 500, de 13-11-74, que corresponde a funções de caráter permanente, para as quais o ingresso se fazia mediante processo seletivo.

Tais servidores nem ocupam cargo efetivo a que se refere o caput do artigo 40, nem ocupam cargo em comissão, cargo temporário ou emprego público, referidos no § 13 do mesmo dispositivo. Eles têm uma situação muito semelhante a dos servidores efetivos, à medida que foram admitidos por processo seletivo; seu regime é estatutário, porque estabelecido por lei; a maior parte deles adquiriu estabilidade com base no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O caráter de temporariedade e de precariedade da forma de provimento e exoneração, presente nos casos previstos no § 13, não existem com relação a esses servidores. A eles deve aplicar-se, por analogia, o caput do artigo 40." (Direito Administrativo, Atlas, 16.ed. p.-438).

Para Hely Lopes Meirelles "A transformação de cargos, funções ou empregos do Executivo é admissível desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples enquadramentos dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados) desde que preencham os requisitos da lei. Também podem ser transformadas as funções em cargos, observados o procedimento legal e investidura originária ou derivada, na forma da lei, Todavia, se a transformação 'implicar em alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento' que exige concurso público (STF, Pleno, ADin 266-0, RJ, DJU 6.8.93 (Curso de Direito Administrativo - Malheiros, 26ª. Ed. p. 390). - sem destaque no original.

Com base na doutrina e jurisprudência entendemos que a situação de excepcionalidade para contratação de temporários somente será permitida quando a própria Administração Pública não concorrer para o surgimento da emergência, vale dizer, a Administração Pública não poderá demitir em massa os servidores contratados sob a égide da Lei 500/74, considerados não estáveis, para justificar a contratação de novos servidores com base no art. 37, IX, CF.

Concluímos informando que toda a matéria está sendo analisada pelo departamento jurídico da AASPTJ-SP e outras associações, com vistas à preservação dos direitos dos associados que ingressaram no serviço público sob a égide da Lei 500/74.

É o parecer, sub censura.